A raíz de recientes noticias en donde el metro de Medellín fue pintado con grafitis, se ha desatado la polémica y las opiniones se dividen entre quienes las manifestaciones artísticas sin importar el soporte en que se realicen y quienes alegan que no es admisible por tratarse de propiedad pública. Pero ¿qué dice la norma colombiana al respecto? ¿Es posible realizar obras artísticas sobre propiedad pública?¿Su eliminación supondría una infracción a los derechos de autor de sus creadores? Estas y otras preguntas las resolvemos en el siguiente post:

Para poder comprenden este asunto — aparentemente complejo — es necesario dilucidar las siguientes cuestiones:

¿Se trata de una obra susceptible de ser protegida por medio de derechos de autor al amparo de la legislación colombiana? 

La respuesta es: sí. El artículo 2 de la Ley 23 de 1982 dispone que la pintura forma parte del objeto de protección de esta rama de la propiedad intelectual. Al respecto, no hace distinción en el género o estilo de la misma, por lo que el grafiti en tanto forma pictórica gozaría, en principio, de la protección de la norma colombiana. A ello deben agregarse los requisitos de originalidad y de ser una creación que resulte del intelecto humano, ambos presentes en el caso del grafiti del metro. 

¿Se puede proteger incluso si esa realizada sobre un soporte ajeno?

No es anormal el escenario en que una obra (por encargo principalmente) se plasma sobre un soporte material cuya propiedad no corresponde al autor de la misma. En estos casos, el consentimiento implícito en el encargo facilita la relación jurídica inicial entre el creador y el encargante. Sin embargo, otros escenarios posteriores a la entrega de la obra como su modificación o destrucción supone un ejercicio más complejo. 

No obstante, el caso que nos ocupa carece de la autorización del titular del soporte, en este caso, el estado colombiano. En este punto debe resaltarse que la legislación de derechos de autor no comprende una prohibición específica respecto de la realización de una obra que use como soporte material la propiedad ajena sin autorización de su dueño. Ello obedece a que tal distinción escaparía de su ámbito regulatorio. Así, la norma de autor confiere protección con indiferencia del soporte en que se realice la obra, incluso, si esta se realizó en propiedad ajena sin autorización. Por lo que los grafitis del metro, son obras perfectamente protegibles según la ley colombiana de derecho de autor y, asimismo, han generado para sus creadores los derechos exclusivos que como tal se reconocen. 

¿Entonces no es posible removerla del metro?

Si bien tanto la Ley 23 de 1982 (artículo 30) como las jurisprudencias de la Corte Constitucional colombiana (CCC) y el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TJCA) dejan claramente establecida la regla de que el derecho a la integridad de la obra — como derecho moral al fin— es invulnerable. Sin embargo, como todo derecho, no es absoluto. El TJCA  destaca en el proceso 47-IP-2017 el derecho moral a la integridad no es absoluto por lo que, en caso de conflictos con otros derechos como el de propiedad, se debe hacer una ponderación. Este ejercicio es bastante común cuando se enfrentan derechos de similar jerarquía, como lo son el derecho moral del autor y el derecho a la propiedad. Aquí debe mantenerse la distinción entre la propiedad de la obra que corresponde al autor de la misma, de la propiedad sobre el soporte en que esta realiza que pertenece al estado colombiano. 

También debe tenerse en cuenta que se trata de una obra de ejecución personal. Explica Lipzyc que este tipo de ejecución propia de las obras artísticas —no así de las literarias o musicales— se caracteriza porque sólo el autor es capaz de llevar a cabo una ejecución que sea depositaria de su impronta personal por lo que no es posible replicarla como si se tratase de una ejecución mecánica. Lo que significa que la alteración física de la misma implica un daño irreparable. En este caso, si el estado decidiese borrar el grafiti del metro, ello implicaría la destrucción de la obra.

¿Cual sería el resultado de la ponderación de derechos?

Aunque es difícil anticiparse a una decision judicial, sobre todo porque se consideran numerosos factores, en decisiones anteriores de naturaleza similar, el TJCA indicó que 

“ (…) incluso si la obra reúne el requisito de originalidad, el derecho de propiedad primaría sobre el derecho a la integridad de la obra y el propietario del inmueble podría optar por conservarla, mutilarla, deformarla o modificarla.”

Lo anterior, considerando que su derecho a la propiedad no fue tomado en consideración por el artista. 

Alguna doctrina agrega que, adicionalmente, las acciones del artista quedan tipificadas en un régimen sancionatorio específico distinto del de derecho del autor, más específicamente el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana (Ley 1801 de 2016) que en su numeral 9 del artículo 140 dispone que: 

Los siguientes comportamientos son contrarios al cuidado e integridad del espacio público y por lo tanto no deben efectuarse. Escribir o fijar en lugar público o abierto al público, postes, fachadas, antejardines, muros, paredes, elementos físicos naturales, tales como piedras y troncos de árbol, de propiedades públicas o privadas, leyendas, dibujos, grafitis, sin el debido permiso, cuando éste se requiera o incumpliendo la normatividad vigente.

Por lo que podría concluirse provisionalmente que el estado podrá proceder a remover la obra del metro sin que ello le suponga consecuencias indemnizatorias. Asimismo, es posible que sancione al artista sobre la base de una vulneración de la Ley 1801 de 2016. 

El grafiti sobre propiedad pública tiene la particularidad de que no se puede explotar directamente, sino a partir de su reproducción en otros formatos. Lo que se traduce en que el artista utiliza el soporte material público como plataforma de publicidad para ganar popularidad y luego generar ganancias en otros formatos. Esto puede generar una situación de detrimento del espacio público —según se mire— en búsqueda del beneficio personal de los creadores. Por lo que en casos como este, se sugiere contar con la aprobación de la administración pública que corresponda antes de realizar la obra. 

Imagen tomada del periódico “El Espectador”, disponible en https://www.elespectador.com/colombia/medellin/la-polemica-por-la-aparicion-de-graffiti-en-el-metro-de-medellin/